דעת מיעוט: החוק רטרואקטיבי, ונקבע כבר כי חקיקה רטרואקטיבית פוגעת בשוויון ומנוגדת לחוק יסוד הכנסת

Updated: Aug 14




רקע // ויקיפדיה

בשנת 2003, הוכרזה תוכנית להתנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון, על ידי ראש הממשלה, אריאל שרון. התוכנית אושרה בשנת 2004 על ידי ממשלת ישראל, והיוותה חלק ראשון בסדרת מהלכים שננקטו למימוש התוכנית והושלמה עם חקיקת חוק יישום תוכנית ההתנתקות, כאשר באוגוסט 2005, במהלך שנמשך תשעה ימים, בוצעה תוכנית ההתנתקות עצמה בה פונו על ידי המדינה, כ-9,000 איש מ-22 יישובים בחבל עזה ו-4 יישובים באזור השומרון.

בעקבות חשש רשויות האכיפה מפני התסיסה הציבורית בעקבות התוכנית, שתוביל לתגובות מחאה קיצוניות, אומצה מדיניות להתמודדות עם אותם המפגינים נגד תוכנית ההתנתקות, אשר באה לידי ביטוי בחקיקה- אימוץ עבירות ייחודיות בחוק ההתנתקות וכן באכיפה מחמירה כלפי המתנגדים.


על רקע ייחודיות והשלכות המהלך, והמציאות שנוצרה בעקבותיו, גובשה בשנת 2006 מדיניות טיפול של היועץ המשפטי לממשלה שהתבטאה בעיכוב הליכים שנפתחו על רקע פעולות התנגדות לתוכנית ההתנתקות והפעלת סמכות הנשיא בענייני חנינה, ובחודשים פברואר ויולי 2007 הונחו על שולחן הכנסת (הכנסת ה-17) שתי הצעות חוק פרטיות שביקשו לחוקק את מתן החנינה לאותם מפגינים. לאחר שינויים שנערכו אושר חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות, התש"ע–2010, ביום 25.1.2010, ברוב של 51 חברי כנסת תומכים מול 9 מתנגדים.


בעקבות חקיקת החוק הוגשה עתירה למתן צו על תנאי על ידי אייל ניר ושאר המבקשים, ביניהם כאלה שהשתתפו ונעצרו בהפגנות שונות, לדוגמא בהפגנות נגד הבנייה בשייח ג'ראח ולא קיבלו הקלות בדומה למתנגדי ההתנתקות.


טענות המבקשים /// נטען כי החוק אינו חוקתי, כיוון שהוא פוגע בזכות לשוויון בפני החוק, עד כדי פגיעה בכבוד- המוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה אשר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לאותו חוק. החוק מפלה בין אלה שהפגינו בתוכנית ההתנתקות לבין אחרים שהפגינו בפעולות אחרות כגון, חלק מהמבקשים שנעצרו על רקע ההפגנה נגד הבניה בשכונת שייח ג'ראח בירושלים, ולא קיבלו הקלות. החוק אף פוגע בזכות לחופש הביטוי וחירות ההפגנה של קבוצה אחת לעומת קבוצה אחרת.

נטען עוד על ידי העותרים כי החוק מהווה שימוש לא ראוי בכוחו של הרוב הדמוקרטי בכנסת על מנת לפגוע בזכויות המיעוט, וככזה הוא פוגע בעקרונות יסוד של השיטה, ביניהם השוויון.

עוד נטען כי החוק פוגע בעקרון הפרדת הרשויות ונותן לגיטימציה להתערבות פוליטית וכן כי הוא סותר את חוק יסוד: נשיא המדינה, בשל פגיעה בסמכות הנשיא להעניק חנינה.

אומנם החוק מדבר על "חנינה כללית" כאשר לנשיא ישנה הסמכות לחנינה אינדיבידואלית, אך בפועל מדובר לדעתם, בחנינה קבוצתית ומוגדרת של יחידים על בסיס אידאולוגי, פוליטי, דתי ולאומי.


ב- 23 בפברואר 2012 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט בדעת רוב כנגד דעת המיעוט של השופט ג'ובראן סלים, ודחה את הבקשה לביטול החוק בקביעה כי אין עילה להתערבות חוקתית. אם ישנה פגיעה בזכות לשוויון בפני החוק, היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה.


דעת מיעוט סלים ג'ובראן: השאלה לעמדתו היא לא משמעותה הלאומית של התוכנית, אלא שאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות הקיימות שאינן עומדות בדרישות פסקת ההגבלה- תכלית החוק הולמת רק באופן חלקי את ערכי המדינה, בשל הפגיעה באופייה הדמוקרטי.

בנוגע למידתיות- די בהגשמה חלקית של מטרת החוק, לכן החוק עומד במבחן בקשר הרציונלי, הוא מבחן המשנה הראשון. בנוגע למבחן השני, קובע כי לא נמצא אמצעי אחר שיכול להגשים את מטרת החוק ואשר לא פוגע יותר מהחוק הקיים, לכן מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מתקיים. מידתיות במובן הצר- מבחן זה לעמדתו לא מתקיים, תועלת החוק אינה עולה על הנזק, שאף עלול להתעצם נוכח הפגיעה בשוויון, שמיטיבה עם קבוצה אחת ומעוררת תחושת קיפוח באחרת.

בעיניו קבוצת השוויון שעליה תחול החנינה הייתה צריכה להיות כל מבצעי העבירות על רקע אידאולוגי. לעמדתו החוק פוגע הן באנשים שעליהם החוק לא חל, תומכי התוכנית לדוגמה, והן באינטרס הציבורי. אמצעי פיוס שמבוסס על אבחנה על רקע כזה, מוביל לפגיעה חמורה מדי בשוויון.



ג'ובראן מציין שהחוק רטרואקטיבי, ונקבע כבר כי חקיקה רטרואקטיבית פוגעת בשוויון ומנוגדת לחוק יסוד הכנסת.

בנוגע לשאר הטענות המנהליות, מציין שלדעתו לכנסת אין סמכות לחוקק חוק חנינה המעניק חנינה קבוצתית במקרה זה, דבר המתיישב עם העמדה האמריקאית לדוגמה וכן דוחה את הקביעה לפיה החוק הצהרתי בלבד, כיוון שלדעתו היה עליו לשקף את ערכי היסוד של המשפט ולא להתיר פגיעה בשוויון והבחנה בין שתי קבוצות שאינה על בסיס שוני רלוונטי.


נוכח קביעת הרוב שרק פגיעה בשוויון החוקתי שנגזר מכבוד האדם, ולא כל פגיעה בשוויון, תוכל להביא לביטולו של חוק, אם אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה וקביעה שהחוק אכן עומד במבחנים אלו, נקבע בדעת רוב לדחות את הבקשה לביטול החוק.



ברק מדינה ואילן סבן תמכו בעמדת המיעוט

מטרת החוק נועדה לייחד את התוכנית ולהקשות על התנתקות עתידית. עוד הם טוענים כי גם תכלית ניטרלית כגון טענת הקרע בעם, לא מספיקה כדי לשלול את המסקנה שמדובר בתוצאה מפלה. לדבריהם, יישום מבחני פסקת ההגבלה מחייב בדיקה נוספת: האם התייחסות לאיחוי הקרע הזה בלבד ולא ביחס לקרעים האחרים, מבטאת תכלית ראויה, וכן, האם הענקת החנינה לקבוצה אחת היא מידתית. עוד כתבו שישנו אמצעי חלופי והוא החלת החוק על קבוצות אחרות. עו"ד גבי לסקי בבקשת חנינה "לאור אותו עקרון שהנחה את המחוקק לחוקק את חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תכנית ההתנתקות, התש"ע-2010 (להלן: "חוק הפסקת הליכים" (הרי גם במקרה דנן, כוחות המשטרה ורשויות אכיפת החוק נקטו ביד קשה כנגד המפגינים/ות מצד אחד, וביד קלה להעמידם/ן לדין, תוך פגיעה קשה מאוד בחופש הביטוי והמחאה, ובמסר שמתקבל עקב ההעמדה לדין בהקשר של מחאות לגיטימיות ובלתי אלימות, הנאבקות למען ערכים דמוקרטיים. אחת הטענות שהועלו כנגד חוק הפסקת ההליכים הייתה כי המחוקק העדיף מחאה אחת על פני מחאות אחרות שלא ניתנו בעקבותיהם מענה דומה. והנה, זו העת לתקן זאת ולחון את המפגינים והמפגינות שיצאו להגן על עתידם"